Comment le droit international est-il créé?

Contrairement aux lois nationales des pays individuels, il n'y a pas de gouvernement international unique qui crée et applique le droit international. Le droit international découle donc d’ententes, entre certains pays, pour agir, ou pour éviter d'agir, de certaines manières les uns envers les autres. Les lois internationales se développent principalement de deux façons : en adoptant des coutumes et en signant des traités.

Le droit international coutumier

Habituellement, le terme « coutumes » évoque des habitudes ou des comportements qui se sont développés dans une communauté et qui sont passés dans les moeurs de la communauté. La communauté internationale a également certaines coutumes qui découlent des comportements adoptés répétitivement par certains pays car leurs dirigeants croyaient qu'ils devaient agir de certaines façons. Ils s’agit de coutumes qui ont été suivies pendant de longues périodes; elles sont à la base du droit international coutumier. Que les pays se soient comportés de certaines façons car ils y étaient contraints par une loi officielle ou non, cela n'a pas d'importance; du moment que les pays croyaient qu'ils devaient agir d'une certaine façon et qu'ils ont continué de se comporter ainsi au cours d'une certaine période, cela constitue une coutume. Le droit coutumier se fonde sur ce que les pays font dans la réalité, plutôt que sur ce qu’ils ont officiellement convenu de faire – comme nous le verrons, c'est ce qui différencie le droit international coutumier de la signature de traités.

Lorsqu’un nombre suffisant de pays adoptent un certain comportement pendant une période suffisamment longue, ce comportement devient partie intégrante du droit international coutumier. Par exemple, la loi de l'immunité diplomatique – laquelle protège les diplomates contre des attaques ou des poursuites lorsqu'ils sont dans un pays étranger – était au départ une coutume. Il n’y a aucun règlement quant au nombre de pays qui doivent adopter un comportement, ni aucun règlement qui établit pendant combien de temps un certain comportement doit être adopté. Si certains comportements deviennent partie intégrante du droit international coutumier, ils deviennent juridiquement contraignants pour tous les pays.

La force du droit international coutumier est que tous les pays peuvent être contraints de le suivre même s'ils n'ont pas expressément indiqué leur accord avec un certain comportement. Le droit international coutumier comporte certaines faiblesses : il change lentement, car il se fonde sur des comportements continus adoptés pendant une certaine période; et, souvent, les lois qui découlent d'un comportement coutumier sont floues et imprécises en raison de la façon dont elles se sont développées. Puisque les lois découlant du droit coutumier peuvent être imprécises, des différends peuvent naître entre les pays au sujet de ce qui fait réellement partie de la loi.

Traités

Par le terme « traité », on entend un accord officiel entre deux États ou plus qui décrit leurs droits et obligations juridiques mutuels2. On établit souvent des traités sur la paix, la création d'alliances, le commerce et les échanges, et les autres relations internationales. Fait intéressant, les accords officiels entre les Premières nations du Canada et la Couronne portent le nom de « traités ». Les traités internationaux peuvent établir des règles de droit générales, comme des règles de droit sur la protection des droits de la personne, ou établir des obligations de type contractuelles entre des pays, comme c’est le cas avec des traités qui se rapportent aux échanges internationaux3. Les traités peuvent être très précis ou très larges. Il s’agit donc d’un outil polyvalent pour la création de lois.

Ratification

Pour qu'un État soit lié par un traité, l'État doit ratifier le traité. Ce faisant, il signifie officiellement qu’il consent à être lié par ce traité. La signature d'un traité n'est pas la même chose que la ratification d'un traité. Les traités peuvent être bilatéraux, lorsque l'accord est conclu entre deux pays, ou multilatéraux, lorsque l'accord est conclu entre trois pays ou plus. Parfois, les traités multilatéraux englobent la plupart des pays du monde.

Les traités comportent certains avantages : ils peuvent être créés rapidement et contenir une explication claire de la loi qu'ils créent. Les traités peuvent également influencer le comportement des pays les uns envers les autres et avoir une incidence sur d'autres types de lois internationales, comme le droit international coutumier. L'un des désavantages des traités est qu'ils lient seulement les pays qui ont convenu d’être partis au traité.

Les traités internationaux ont plusieurs noms, dont les suivants :

• Conventions
• Chartes
• Engagements
• Protocoles

• Pactes
• Actes
• Lois
• Accords

Bien que les traités et les coutumes soient les principales sources de droit international, il y a plusieurs autres sources qui peuvent être importantes pour les avocats qui plaident des cas relatifs au droit international. Ces sources sont les décisions rendues par les autres cours (jurisprudence) sur des questions de droit international, les écrits des universitaires sur des questions relatives au droit international et les principes juridiques généraux, comme la primauté du droit.